I. CONCEPTO
Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30% a un 50%, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.
La responsabilidad del pago del recargo en la prestación recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.
La responsabilidad del pago del recargo en la prestación, es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción (artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social 2015).
II. NATURALEZA JURÍDICA DEL RECARGO
1. Naturaleza sancionadora
Una postura tradicional en la doctrina se inclina por el carácter eminentemente sancionador o punitivo del recargo (entre otros, Alonso Olea, Fernández Marcos, Sala Franco, y Tortuero Plaza).
Como argumentos empleados para respaldar esta postura, se citan, entre otros:
- — Que procede de una autoridad administrativa.
- — Que requiere previamente un incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales por parte del empresario.
- — Que tiene una finalidad represiva de los comportamientos ilícitos.
- — Que no es susceptible de aseguramiento.
Sin embargo, aparte de todas estas argumentaciones, esta postura no resulta del todo acertada, en base, entre otras, a las siguientes razones:
- — El importe del recargo ingresa en el patrimonio del trabajador accidentado, cuando lo lógico sería, si se tratara de una sanción típica, que ingresara en el propio Sistema de Seguridad Social, perjudicado también por el ilícito empresarial al ser en definitiva el responsable de la prestación generada por el accidente o la enfermedad.
- — El carácter sancionador podría plantear el problema de la aplicabilidad del principio “non bis in idem”, pues resulta difícilmente compatible con la posibilidad, declarada expresamente, de mediar al mismo tiempo una sanción de orden penal o de orden administrativo.
- — Es necesario para que sea posible el reconocimiento del recargo que se haya producido un daño, y que ese daño se haya concretado en un accidente de trabajo o en una enfermedad profesional, de modo que si no existe lesión el ilícito quedaría sin sanción.
La jurisprudencia mayoritaria considera al recargo como una medida eminentemente sancionadora, de carácter punitivo, y que como tal, debe ser objeto de interpretación restrictiva. En este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 2000, de 14 de febrero de 2001 y de 21 de febrero de 2002, así como la Sentencia del Tribunal Constitucional número 158/1985, de 26 de noviembre de 1985, que afirma que el recargo "constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora".
2. Naturaleza indemnizatoria
Una segunda postura en la doctrina se inclina por el carácter indemnizatorio del recargo (entre otros, Aparicio Tovar, Blasco Pellicer, Morro López y Purgalla Bonilla).
Como argumentos empleados para respaldar esta postura, se citan, entre otros:
- — La finalidad reparadora, que tiende a compensar ha quienes no debieron sufrir un accidente o una enfermedad profesional, de haberse aplicado correctamente los medios previstos.
- — El destinatario del recargo, que es el propio trabajador accidentado o sus causahabientes.
La jurisprudencia venía proclamando el carácter indemnizatorio del recargo, al declarar que para la determinación de la cuantía de la indemnización por los daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo debía detraerse o computarse lo ya percibido por otros conceptos, incluyendo el importe del recargo. No obstante, la jurisprudencia más reciente confirma el carácter sancionador del recargo y establece que su importe no es deducible de la indemnización por daños.
Sin embargo, hay elementos en el recargo que lo apartan del carácter indemnizatorio, como su cuantía, que no depende de la intensidad del daño sino de la entidad de la infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales.
3. Naturaleza híbrida
Una tercera postura de la doctrina, intermedia, concibe el recargo como una figura híbrida, esto es, al mismo tiempo sancionatoria e indemnizatoria (entre otros, García Murcia, Molina Navarrete, y Sempere Navarro).
En este sentido, se califica el recargo como ”sanción compleja unitaria de carácter indemnizatorio”, de naturaleza eminentemente sancionadora, pero que a su vez está impregnado de un componente indemnizatorio en razón del perjuicio causado por el siniestro laboral.
El recargo tiene una naturaleza mixta, es en principio una sanción que tiene un fin preventivo y disuasorio, pero también tiene una naturaleza reparadora porque su importe repercute directamente en beneficio del perjudicado, lo que no ocurre con las sanciones pecuniarias que se ingresan a la Hacienda Pública. Esa naturaleza especial, diferente de la propiamente sancionadora, hace que exista un tercero interesado en el reconocimiento del recargo que redundará en su beneficio (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2008).
En alguna ocasión se ha calificado de ”monstruo legal de tres cabezas”, por ser al propio tiempo sanción, indemnización y prestación social. ”Sanción porque necesita como requisito ineludible de un incumplimiento empresarial, indemnización al tener como finalidad reparar un daño causado al trabajador afectado y, prestación de Seguridad de Social al no ser sino una prestación de tal índole”.
En definitiva, el recargo es un híbrido, dotado de un régimen jurídico especial, cuyo objetivo primordial es disminuir el número de siniestros laborales, con un contenido punitivo-represivo para el empresario y un componente reparador-indemnizatorio para el trabajador accidentado.
III. REQUISITOS CONSTITUTIVOS DEL RECARGO
La propia redacción del artículo 164 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, permite afirmar que para la imposición del recargo es precisa la concurrencia de una serie de requisitos o circunstancias, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, a saber:
- — Debe producirse un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.
- — Debe existir un incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales.
- — Debe existir una adecuada relación causal entre el comportamiento del empresario y el resultado lesivo sufrido por el trabajador.
- — Debe existir derecho a una prestación económica, esto es, será premisa imprescindible que se reúnan los requisitos propios de la prestación económica que en cada caso corresponda.
La principal cuestión que se plantea es delimitar las medidas de seguridad y salud cuyo incumplimiento genera la imposición del recargo, esto es, si la infracción debe recaer en una medida de seguridad concreta y tipificada o se trata de una alusión general, teniendo en cuenta el deber general de prevención a que está obligado el empresario.
Aquí, la doctrina judicial mayoritaria adopta una postura amplia y flexible, y estima que la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad, exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores. Se fundamenta esta posición, principalmente, en la deuda de seguridad que el empresario tiene contraída con sus trabajadores por el solo hecho de que éstos presten servicios bajo su ámbito de organización, derecho básico recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores 2015 y que con carácter general y como positivación del principio ”alterum non laedere”, es elevado a rango constitucional por el artículo 15 de la Constitución.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 1999, señala que el incumplimiento del deber general o deuda de seguridad que corresponde al empresario es suficiente para imponer el recargo, y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2001 establece el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.
IV. SUJETO RESPONSABLE DEL PAGO DEL RECARGO
El sujeto responsable de abonar el recargo es única y exclusivamente el empresario incumplidor de las medidas de seguridad e higiene (artículo 164.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social 2015), sin que exista una responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), como reiteradamente tiene señalado el Tribunal Supremo (entre otras, en sus Sentencias de fecha 20 de octubre de 2000, 14 de febrero de 2001, 21 de febrero de 2002 y 22 de abril de 2004), al afirmar que el recargo no constituye en modo alguno ”una forma o modalidad de prestación que justifique su asunción por la Entidad Gestora correspondiente”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de marzo de 1993, sostiene que no cabe invocar, un posible desamparo del trabajador que no alcance a percibir el recargo por falta de medidas de seguridad, a causa de insolvencia de la empresa, directamente condenada a su abono, pues ”el principio de protección social proclamado por el artículo 41 de la Constitución Española no puede tener un alcance ilimitado sino, que, como es obvio, ha de desenvolverse dentro de ciertos límites y en el marco de las disponibilidades financieras del propio régimen de Seguridad Social adoptado”.
No obstante, aunque la responsabilidad se atribuye al empresario infractor, existen supuestos especiales en los que concurren una pluralidad de empresarios, lo que plantea la cuestión de determinar el sujeto responsable del pago del recargo.
1. Contratas y subcontratas de obras y servicios
La mayoría de los pronunciamientos jurisprudenciales venían excluyendo del ámbito de la responsabilidad solidaria el recargo de prestaciones en base a que la obligación en materia de seguridad e higiene correspondía en todo caso al empleador del trabajador, incluso cuando los servicios se presten en los locales de la empresa principal.
Sin embargo, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 1992, se admite la eventual responsabilidad solidaria de la empresa principal, contratista y/o subcontratista, sobre la base de la propia noción de ”empresario infractor” utilizada por el artículo 123.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (esta cita debe entenderse hecha al actual artículo 164.2 de la Ley General de la Seguridad Social 2015), cuya determinación en estos casos ”se complica sobremanera, surgiendo siempre en cada supuesto la interrogante de si alcanza sólo al empresario directo o propio, o sólo al principal, o a ambos a la vez”. En tal sentido señala que ”es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños al empleado de la contrata e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por este, por lo que no parece correcto excluir, por sistema y en todo caso, de responsabilidad a la empresa principal”.
El artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social establece claramente que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas o subcontratistas a que se refiere el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que dicha infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicha empresa principal.
En base a esta obligación conjunta que tienen las dos empresas de vigilar y velar por la seguridad de los trabajadores, parte de la doctrina judicial y un sector importante de la doctrina científica declaran que cabe la responsabilidad solidaria en el pago del recargo.
En todo caso, la responsabilidad solidaria parece que se restringe al quedar condicionada a la concurrencia de una serie de requisitos:
- — Que las obras o servicios contratados correspondan a la propia actividad del empresario principal. El concepto de propia actividad no es fácil de delimitar, si bien cabe entender como tal aquellas actividades en las que se advierta una conexión directa o indirecta con el proceso productivo de la empresa, que constituyen una labor complementaria esencial.
- — Que la infracción en materia de seguridad e higiene se haya producido en el centro de trabajo de la empresa principal, o fuera de él cuando los trabajadores operen con maquinaria, equipos, productos, materias, o útiles proporcionados por la empresa principal (artículo 24.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales).
- — Que la infracción se haya cometido durante la vigencia de la contrata.
En definitiva, el fundamento de la responsabilidad solidaria está en que la inobservancia del deber de vigilancia de la empresa principal haya contribuido a la producción del daño, y por ello podemos concluir que el responsable del pago podrá ser indistintamente el empresario principal, el contratista o ambos, dependiendo de aquél a quien le sea imputable el incumplimiento de la normativa relativa a la Prevención de Riesgos Laborales.
Una vez determinada, en su caso, la responsabilidad solidaria, el reparto del importe del recargo se debe realizar atendiendo al grado de participación o responsabilidad en la producción del resultado dañoso de cada una de las empresas implicadas. Y si uno de los empresarios responsables hubiera hecho frente al pago del recargo en su totalidad, podrá repetir contra el otro u otros por el importe que a cada uno correspondiera.
Finalmente, los pactos o cláusulas que se introduzcan en el contrato de ejecución de obra para hacer recaer la responsabilidad por recargo exclusivamente en la contratista o en la empresa principal, deben entenderse como pactos ”contra legem”, y por tanto sin efectos jurídicos.
2. Empresas de Trabajo Temporal
En el caso concreto de las Empresas de Trabajo Temporal, la única responsable parece ser la empresa usuaria y no la de trabajo temporal, y ello en base a que es la empresa usuaria la que interviene en las condiciones directas de ejecución de los trabajos.
El artículo 16.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de Empresas de Trabajo Temporal, establece que la empresa usuaria es responsable de la protección en materia de seguridad e higiene en el trabajo, así como del recargo de prestaciones de Seguridad Social, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene.
No obstante, cabe la posibilidad de extender la responsabilidad del abono del recargo con carácter solidario a la empresa usuaria y a la Empresa de Trabajo Temporal, cuando el incumplimiento conjunto de ambas empresas haya contribuido a la causación del siniestro, en los mismos términos en que hemos visto en materia de contratas y subcontratas.
V. PROHIBICIÓN DE ASEGURAMIENTO DEL RECARGO
El artículo 164.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social 2015, establece de forma clara e inequívoca que la responsabilidad en el pago del recargo no es asegurable, siendo nulo cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.
Sin embargo, no hemos de olvidar lo dispuesto en el artículo 15.5 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que establece que podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal.
VI. COMPATIBILIDAD DEL RECARGO CON OTRAS RESPONSABILIDADES
El artículo 164.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social 2015, asimismo, establece que la responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.
La compatibilidad e independencia del recargo ha sido expresamente declarada por la Ley y por la doctrina judicial y científica.
No obstante, la compatibilidad del recargo con otras responsabilidades está íntimamente unida a la naturaleza jurídica del mismo. Pues si se postula la naturaleza estrictamente sancionatoria, se plantea el problema de la aplicación del principio “non bis in idem”, que impediría directamente la acumulación con una sanción penal o administrativa derivada del mismo incumplimiento.
Si bien, la consideración del recargo como un híbrido entre la sanción y la indemnización, con efectos tanto represivos como resarcitorios, no impediría la eventual imposición de la sanción penal o de la sanción administrativa, pues la vertiente reparadora del recargo evitaría la contradicción con el principio “non bis in idem”.
VII. REGULACIÓN NORMATIVA
Artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
Artículo 16 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de Empresas de Trabajo Temporal.
VIII. INTERPRETACIÓN POR LA JURISPRUDENCIA
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2008 (Recurso número 4374/2006), partiendo de la reiterada doctrina de la Sala en la materia, y con cita entre otras, de las Sentencias de fecha 9 de octubre de 2006 (Recurso número 3279/2005), 5 de diciembre de 2006 (Recurso número 2531/2005), 12 de febrero de 2007 (Recurso número 5542/2005), 14 de febrero de 2007 (Recurso número 5128/2005), 29 de mayo de 2007 (Recurso número 1549/2006), 27 de junio de 2007 (Recurso número 2321/2006) y 6 de noviembre de 2007 (Recurso número 161/2007), ha establecido que el plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003, pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, -esta referencia debe entenderse hecha al artículo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que deroga a la Ley 30/1992- a tenor del cual “en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad” cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, añadiendo que “en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95”.
No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios.
También se ha dicho que del propio tenor literal del artículo 14.3 de la Orden de 18 de enero de 1996 se deriva que la falta de resolución dentro del plazo de 135 días no conlleva la caducidad del expediente y que no puede establecer esa consecuencia una Orden Ministerial sin tener la cobertura de una norma de rango superior.
En definitiva, como se deriva de la regla 2 del artículo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la caducidad se produce en los procedimientos en que la Administración ejercita potestades sancionadoras y el recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. El recargo tiene una naturaleza mixta, es en principio una sanción que tiene un fin preventivo y disuasorio, pero también tiene una naturaleza reparadora porque su importe repercute directamente en beneficio del perjudicado, lo que no ocurre con las sanciones pecuniarias que se ingresan a la Hacienda Pública. Esa naturaleza especial, diferente de la propiamente sancionadora, hace que exista un tercero interesado en el reconocimiento del recargo que redundará en su beneficio, lo que implica que sea de aplicar la regla 1 del citado artículo 25, lo que supone que la Administración no quede liberada de su obligación legal de resolver y que si el supuesto beneficiario está personado pueda entender denegada su pretensión por silencio administrativo.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de enero de 2008 (Recurso número 494/2006), partiendo de la reiterada doctrina de la Sala en la materia, y con cita entre otras, de las Sentencias de fecha 19 de noviembre de 2000 (Recurso número 428/2002), 16 de mayo de 2006 (Recurso número 5001/2004 y 19 de septiembre de 2007 (Recurso número 2632/2006), ha establecido que el orden jurisdiccional social es competente para conocer de impugnación de los actos administrativos que se hayan producido en el iter del procedimiento administrativo, que haya actuado de cauce en materia de prestaciones de Seguridad Social, y que se funden en infracciones de las normas de procedimiento.