Horas extraordinarias

¿Qué son las horas extraordinarias?

El artículo 35 ET señala que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijadaMediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. (Véase: Jornada laboral).

Con la finalidad de posibilitar el control de la realización de las horas extraordinarias, las empresas deben llevar un registro de la jornada diaria (SSAN 19/02/2016 Rec. 383/2015; 4/12/2015 Rec. 301/2015), si bien aun cuando el empresario incumpla esta obligación, la prueba de la realización de las horas extraordinarias continúa recayendo sobre el trabajador (STSJ Cantabria 21/01/2016 Rec. 893/2015; STSJ Canarias 2/03/2015 Rec. 797/2013).

Son horas extraordinarias no sólo las que exceden la jornada máxima legal, sino también las que rebasen las jornadas máximas pactadas en convenio colectivo o contrato de trabajo, aunque se encuentren por debajo del tope de la jornada máxima legal (STS 18/09/00 Rec. 1696/99).

Si la jornada ordinaria se distribuye de forma regular será extraordinaria toda hora que supere la jornada ordinaria anual, así como la que rebase la jornada semanal (por ejemplo, 40 horas semanales) y diaria (por ejemplo, 8 horas diarias).

Si la jornada ordinaria se distribuye irregular, será extraordinaria toda hora que supere la jornada ordinaria anual, así como la que rebase la jornada semanal o diaria que esté pactada para cada semana y día.

Las horas extraordinarias son horas de trabajo efectivo, no son horas de presencia ni horas a disposición de la empresa. En ambos casos el pago de las mismas tiene un tratamiento diferente atendiendo a su distinta naturaleza.

Las horas extraordinarias pueden ser de dos tipos, principalmente:

• - Horas extraordinarias comunes o habituales
• - Horas extraordinarias por fuerza mayor.

Podríamos hablar de un tercer tipo, que serían las horas extraordinarias estructurales, aunque realmente serían una modalidad de horas extraordinarias comunes o habituales.

¿En qué consisten las diversas clases de horas extraordinarias?

Comenzaremos con las comunes o habituales, realizadas por el trabajador de forma voluntaria, salvo que se hubiese pactado su obligatoriedad por convenio o en el contrato de trabajo (art. 35.4 ET); se añaden las que obedecen a fuerza mayor y las estructurales, como se ha expresado.

Horas extraordinarias comunes voluntarias

Aquellas que el empresario, sin necesidad de justificación alguna, propone al trabajador y éste es libre de aceptar o no.

Por tanto, el trabajador está en su derecho de negarse a la realización de este tipo de horas extraordinarias, sin que ello pueda conllevar una sanción disciplinaria (STSJ Extremadura 08/04/2009 Rec. 114/09).

Horas extraordinarias comunes obligatorias

Son aquellas que, pactadas en convenio colectivo o contrato de trabajo, el empresario propone al trabajador y éste está obligado a realizar.

El ET permite que se pueda fijar la obligatoriedad de realizar horas extraordinarias, siempre que se respeten los límites legalmente establecidos (STSJ Cataluña 02/11/1999 Rec. 6930/99).

En este caso, si el trabajador se negase a realizarlas, su conducta podría considerarse como desobediencia en el trabajo y podría conllevar una sanción disciplinaria.

Se prohíbe la realización de horas extraordinarias comunes a los menores de 18 años (art. 6.3 ET) y a los trabajadores nocturnos (art. 36.1 ET).

Hay un límite para las horas extraordinarias comunes: no se podrán realizar más de 80 horas extraordinarias a lo largo de un año (art. 35.2 ET).

Por fuerza mayor

Distintas de los anteriores son las horas extraordinarias por fuerza mayor: aquellas horas trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes. Son obligatorias y no computan a los efectos del tope de horas fijado en el artículo 35.2 ET.

Una hora por fuerza mayor es aquella que se debe realizar cuando surja cualquier incidencia extraordinaria, esto es, cuando no se hubiera podido programar debidamente.

Horas extraordinarias estructurales

Aquellas necesarias por imprevistos, períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno u otras circunstancias de carácter estructural derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate, siempre que no puedan ser sustituidas por la utilización de las distintas modalidades de contratación previstas legalmente.

Se les aplica el mismo régimen jurídico que a las horas extras comunes o habituales.

¿Cómo se pueden compensar?

El artículo 35.1 ET ordena que, mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se compensen las horas extraordinarias, permitiendo optar entre:

• - Compensación económica en la cuantía que se fije: la retribución de las horas extras tiene como finalidad, remunerar el tiempo trabajado que excede del de la jornada ordinaria de trabajo (STS 24-7-06, rec. ud. 1570/05). Esta retribución no es compensable ni absorbible con otras remuneraciones distintas del trabajador. Constituye un concepto salarial independiente y autónomo que no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores (STS 24-7-06 Rec. 1570/05; STSJ Madrid 27-6-2014 Rec. 87/14).

  La cuantía de la compensación económica, en ningún caso, podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria.

  Cuando se trate de una jornada irregular y cuyo límite se fije en convenio en cómputo anual, sólo podrá saberse si existe el derecho a percibir horas extras una vez finalizado el año de referencia.

• - Compensación por tiempos equivalentes de descanso retribuido (STS 05/06/2007 Rec. 15/06): Si la compensación se produce dentro de los cuatro meses siguientes a la realización de las horas extraordinarias, no computan a efectos del tope máximo de las 80 horas.

  El descanso equivalente es retribuido como mínimo con una hora de descanso retribuido. El ET, no fija en qué momento debe disfrutarse este descanso. Será el convenio colectivo o, en su defecto, el contrato de trabajo el que, en su caso, lo fije.

  Si en el convenio colectivo o contrato de trabajo no se pacta el sistema de compensación de las horas extraordinarias, el ET establece que se compensarán mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

¿Cuál es el límite?

La posibilidad de realizar horas extras se encuentra limitada en cuanto a su número con carácter anual; así el mismo no podrá ser superior a ochenta horas al año, salvo lo previsto en el artículo 35.3 ET (horas trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes).

Este número se ve reducido en dos casos:

• 1. Supuestos en los que se ha pactado una jornada anual inferior a la jornada general de la empresa.
• 2. Supuestos en los que el contrato finaliza con anterioridad a la finalización del año.

En estos casos el número de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

Es posible, y de hecho es habitual, que el número de horas realizadas excedan el tope máximo de ochenta horas, en lo que se puede calificar como de "horas extras ilegales". En estos casos, el empresario no puede ampararse en esta ilegalidad para denegar el pago. Es evidente que si se benefició del trabajo realizado durante los tiempos de exceso, debe retribuirlos como si fuesen horas legales. En el artículo 9.2 ET se prevé que, si el contrato de trabajo fuese nulo, ello no es obstáculo para que el trabajador pueda exigir el pago del trabajo que hubiese realizado.

En relación con las horas que superen el límite de ochenta en un año, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 septiembre 1998, ha señalado que las mismas deben ser tenidas en cuenta a la hora de determinar el salario regulador en los casos de invalidez permanente derivada de Accidente de Trabajo, no así cuando ésta deriva de contingencia común.

También serán computables las horas que superen el límite a los efectos de determinar la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 noviembre 2006).

¿A quién corresponde controlarlas? ¿Quién tiene que probar que se han realizado?

Control

A efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente (art. 35.5 ET). Asimismo, el empresario, mensualmente, deberá entregar a los representantes de los trabajadores los resúmenes de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación (disp. adic. 3ª.b RD 1561/1995, 21 sept.; STS 25-4-06, Rec. 147/05).

La vigente redacción del art. 34.9 ET viene a establecer la obligación empresarial de garantizar el registro diario de la jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, por lo que, con dicho registro, tanto de la jornada ordinaria como de la extraordinaria (arts. 34.9 y 35.5 ET) debe quedar claramente delimitado cuándo un trabajador realiza horas extraordinarias (Véase: Jornada laboral).

Las empresas están obligadas a respetar los límites legales y convencionales en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias, siendo función esencial de la Inspección de Trabajo, controlar su cumplimiento.

Corresponde a la Inspección realizar las actuaciones de comprobación necesarias para la detección de infracciones.

Carga de la prueba

Tradicionalmente, correspondía a la persona trabajadora la carga de probar la realización de las horas extraordinarias en todos los casos (art. 217.1 LEC; STS 22-7-2014 Rec. 2129/13; STSJ Cataluña 30-1-15 Rec. 5903/14). Ahora bien, si los conceptos a incluir en la retribución de las horas extraordinarias depende de las circunstancias en que se prestaron, para la prueba de dichas circunstancias corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro (STS 22-7-14 Rec. 2129/13; STSJ Andalucía, Sevilla 5-5-2016 Rec. 1481/15).

Además, la realización de las horas extraordinarias ocasionales ha de acreditarse de forma fehaciente, requiriendo una prueba estricta y detallada de su cumplimiento, debiendo demostrarse cada una de ellas día a día y hora a hora, para establecer con toda precisión sus circunstancias y el número de horas realizadas; en los casos en los que el exceso de jornada suponga la realización de un horario habitual, bastará con acreditar este para poder obtener el reconocimiento. e

Pese a lo anterior, desde la incorporación del apartado 9 al art. 34 ET (que obliga a la empresa a garantizar el registro diario de jornada, incluyendo el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria), muchas salas de suplicación (TSJ) entienden que el incumplimiento, por parte del empleador, de llevar registro de jornada, conlleva la presunción de su existencia si se aportan indicios (entre otras, STSJ Illes Balears 2-5-2023, Rec. 607/2022). Es importante este último matiz: algunas sentencias (como la STSJ Cataluña 14-4-2022, Rec. 6963/2021), expresa que no se exonera a la persona trabajadora de "desplegar una mínima actividad probatoria, a título indiciario").