I. CONCEPTO
Con la finalidad de mantener la actividad laboral de trabajadores perceptores de prestaciones por desempleo, sin pérdida por parte de éstos de dichas prestaciones, se crearon estos contratos en virtud de los cuales el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) o el respectivo servicio de empleo de las Comunidades Autónomas que hayan asumido la transferencia de gestión realizada por el Instituto Nacional de Empleo (INEM) en materia de trabajo, empleo y formación (como sucede con las Comunidades Autónomas de Asturias, Canarias, Cataluña, Galicia, Madrid, Navarra y Valenciana), puede ofrecer y exigir a todo trabajador desempleado que perciba la prestación o el subsidio por desempleo, trabajos para una Administración Pública; concretamente, la prestación temporal de un trabajo de colaboración social, cuya principal característica es que su realización resulta obligatoria para los perceptores de prestaciones por desempleo, y no supone existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en que presten dichos trabajos; pues, en forma clara y tajante los preceptos que regulan estos trabajos excluyen toda posibilidad de existencia de relación laboral entre la Administración Pública destinataria de los trabajos de colaboración social y el desempleado que preste dichos trabajos y la falta de tal carácter laboral, impide, a su vez, que el cese sea calificado de despido.
Este régimen de trabajo no conforma una relación normal, sino que se ofrece como una específica modalización del régimen de desempleo, rasgo éste que resulta de gran importancia, por cuanto determina que no resulte aplicable a estos trabajadores el contenido de los convenios colectivos ni tampoco el conjunto de la legislación laboral.
Sin embargo, la Orden de 11 de marzo de 1985, por la que se establecen criterios estadísticos para la medición del desempleo registrado, no incluye en la estadística mensual de desempleo registrado a los demandantes de empleo perceptores de prestaciones por desempleo que participan en trabajos de colaboración social. Es decir, para unos efectos se considera a estos trabajadores que están trabajando, de ahí que se les excluya de la relación mensual de desempleo registrado, pero, en cambio, y a otros efectos, se los considera desempleados, catalogando a este contrato como una modalización del régimen de desempleo, implicando ello que no resulte de aplicación a estos trabajadores el contenido de los convenios colectivos ni tampoco el conjunto de la legislación laboral.
Es por ello que, sobre todo desde algunas organizaciones sindicales como la Confederación Nacional del Trabajo (CNT), se les haya criticado con cierta dureza, calificándolos de precarios, fundamentalmente porque no cotizan al desempleo, y cuando terminan el desempleo o la ayuda familiar se acaba el contrato o el desempleo.
II. NORMATIVA APLICABLE
Este tipo de contrato o trabajos temporales de colaboración social los encontramos regulados de forma un tanto dispersa, al no existir una norma única que los contemple de forma detallada. En este sentido, debemos citar como normas de aplicación, el artículo 272.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio, por el que se regulan diversas medidas de fomento del empleo, así como el Real Decreto 1809/1986, de 28 de junio por el que se modifica la regulación de los trabajos de colaboración social contenida en el Real Decreto 1445/1982, de 25 junio.
III. REQUISITOS
El primer requisito para que se pueda exigir a un trabajador la realización de trabajos de colaboración social, es que el mismo sea preceptor de las prestaciones o subsidio de desempleo, así como que se haya celebrado el correspondiente convenio entre la entidad gestora y las Administraciones Públicas y entidades sin ánimo de lucro beneficiarias de estos trabajos.
A este respecto, cabe indicar las críticas realizadas por algún autor destacando la reducción, tildada como de dudosa legalidad, de las entidades legitimadas para solicitar trabajadores en régimen de colaboración social a las Administraciones públicas, en el Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio, lo que parece significar el intento de exclusión de las entidades privadas benéfico-asistenciales.
Precisado lo anterior, estos trabajos de colaboración social a que pueden ser destinados los referenciados trabajadores, han de reunir los siguientes requisitos:
- a) Han de ser de utilidad social y redundar en beneficio de la comunidad.
Requisitos estos que deben entenderse concurrentes en la realización de aquellas tareas que se correspondan con funciones de gestión de las Administraciones Públicas, dado que éstas, por definición, tienden a satisfacer necesidades públicas, correspondiendo en todo caso a la Administración definir el interés público y la utilidad social.
Los Tribunales han mantenido sobre este requisito criterios dispares, pues algunas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia han defendido la tesis de que los preceptos que rigen la posibilidad de celebrar contratos de colaboración social por las Administraciones Públicas, y que por ello los excluyen del ámbito del derecho del trabajo, exigen que esos trabajadores sean destinados a la concreta obra, servicio o trabajo para el que se solicita al desempleado, exigiendo concreta y específicamente que los mismos tengan una utilidad social directa e inmediata que a su vez redunde en beneficio de la comunidad; características predicables de las tareas de reconstrucción de edificios, arreglo de jardines, etc., actividades todas ellas para las que estaba prevista la colaboración social y no para trabajos ordinarios de oficina como los que en muchos casos se han venido desempeñando por estos trabajadores y cuya necesidad surgía de la falta de personal de las propias Administraciones Públicas, supliendo la falta de contratación de personal con el trabajo de desempleados a través de la figura de la colaboración social cuya finalidad era y es muy distinta según los Tribunales que mantenían este tesis. Por el contrario, otras Salas de Justicia llegaban a la conclusión de que el requisito de la utilidad pública debe de estimarse concurrente en la realización de aquellas tareas que se correspondan con funciones de gestión de las Administraciones Públicas dado que, estas por definición, tienden a satisfacer necesidades públicas, correspondiendo en todo caso a la Administración afirmar el interés público y la utilidad social; siendo esta tesis la que ha acabado por imponerse, en el sentido de que los trabajos de colaboración social no requieren esa adscripción a una obra concreta y específica a la que condicionar su validez, sino que quedan justificados con la simple adscripción del trabajador desempleado a la realización de una función pública que, por sí misma es de utilidad social, con lo que por esa razón no pueden ser calificados de fraudulentos, considerando válida la colaboración social también en estos casos.
- b) Han de tener carácter temporal, razón por la que su duración máxima no puede exceder del tiempo de prestación que le falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido. Al no poder percibirse con carácter indefinido la prestación económica de desempleo, tampoco puede tener carácter indefinido la prestación de los trabajos de colaboración social.
Este carácter temporal no afecta a la duración de los trabajos en sí, sino a la de la adscripción de cada concreto trabajador que se pretenda ocupar en ellos porque, de lo contrario, se estarían olvidando los criterios constitucionales de mérito y capacidad para acceder a la función pública, así como el principio de igualdad de oportunidades y de libre acceso a la función pública. Por ello, y a tal efecto, las oficinas de empleo deben, cuando seleccionan a los trabajadores, determinar, en su caso, la rotación de los mismos, de forma que se haga compatible la duración del trabajo con el tiempo máximo de adscripción, así como su sustitución en caso de contratación. Se habla de temporalidad, no porque lo sea en relación a una obra o servicio determinado, sino porque el trabajo del desempleado implica, desde su inicio, una obra o un servicio durante un tiempo limitado.
Asimismo, y en relación con este requisito, se debe tener en cuenta que el hecho de superar la duración máxima no convierte a esta relación en un contrato por tiempo indefinido, ni en otro tipo de modalidad contractual de duración temporal.
- c) Han de coincidir con las aptitudes físicas y formativas del trabajador desempleado.
- d) No pueden suponer cambio de residencia habitual del trabajador, entendiéndose que un trabajo que entrañara tal exigencia no puede ser impuesto obligatoriamente a aquél.
IV. PROCEDIMIENTO
La Administración Pública que pretenda utilizar a trabajadores desempleados para trabajos de colaboración social deberá solicitarlo a la correspondiente oficina de empleo, con indicación de sus categorías y especialidades. A la solicitud deberá acompañar la documentación acreditativa de los siguientes extremos:
- a) La obra, trabajo o servicio que se vaya a realizar (bastando a estos efectos con señalar la función pública a realizar) y su exacta localización.
- b) La utilidad social de la obra, trabajo o servicio a realizar.
- c) La duración prevista tanto del total de la obra, trabajo o servicio, como de la actuación de los trabajadores a incorporar, por especialidades y categorías.
- d) El compromiso de abonar a los trabajadores la diferencia entre la prestación o el subsidio por desempleo y las cantidades correspondientes hasta el importe total de la base reguladora para el cálculo de la prestación contributiva que estuviere percibiendo o que hubiere agotado antes de percibir el subsidio, garantizándose, en todo caso, el 100 por 100 del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento; así como costear los desplazamientos que los trabajadores tuvieren que realizar.
Recibida la solicitud, el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) o el respectivo servicio de empleo de las Comunidades Autónomas que lo tengan transferido, procede a la selección de los trabajadores (como ya sabemos, de entre los perceptores de las prestaciones por desempleo) que mejor se adecuen a las características de los trabajos a realizar.
Los trabajadores seleccionados están obligados a realizar los trabajos de colaboración social, siendo de gran trascendencia señalar que si renuncian de manera no motivada a los mismos, ello conlleva la extinción de la prestación o subsidio por desempleo que vinieran percibiendo.
V. CONDICIONES LABORALES
Las normas laborales básicas se aplican de manera supletoria en todo lo no regulado específicamente. Regulación que se limita a dos aspectos: retribución y cotización a la Seguridad Social, aspectos a los que seguidamente nos referimos.
En cuanto a la retribución, mientras dure la realización de los trabajos de colaboración social, los trabajadores adscritos a los mismos perciben las siguientes cantidades:
- a) Por un lado, continúan recibiendo la prestación o subsidio por desempleo que tuvieran reconocida, en la cuantía que corresponda en cada caso, con cargo al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) o al respectivo servicio de empleo de las Comunidades Autónomas que lo tengan transferido.
- b) Además, y con cargo a la Administración contratante, el trabajador percibe un complemento que viene fijado en la diferencia entre la citada prestación o subsidio por desempleo y el importe total de la base reguladora correspondiente a la prestación contributiva que estuviera percibiendo o que hubiera agotado antes de comenzar a percibir el subsidio, garantizándose, en todo caso, el 100 por 100 del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, que para 2018 ha quedado fijado en 24,53 euros/día o 735,9 euros/mes (art. 1 1077/2017, de 29 de diciembre).
En este punto se hace obligado matizar que se trata de una cuantía única para cada trabajador, en función del procedimiento de cálculo anteriormente señalado, sin que quepa aplicar ni diferencias en función de la categoría profesional o tipo de trabajo ni otros complementos salariales tales como primas de peligrosidad, pluses de nocturnidad, etcétera; y ello aun cuando puedan concurrir las condiciones que posibilitarían su devengo en una relación laboral ordinaria.
Por lo que respecta a la cotización a la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional 5ª del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, las administraciones públicas que, conforme a lo establecido en el artículo 38 del Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio, utilicen trabajadores desempleados para la realización de trabajos de colaboración social, vendrán obligadas a formalizar la cobertura de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por dichos trabajadores y a ingresar las cuotas correspondientes a las citadas contingencias. Por tanto, la Administración Pública que utiliza a trabajadores desempleados para trabajos de colaboración social, está obligada a ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social las cuotas correspondientes a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, porque respecto de las restantes contingencias, se mantendrá en la situación que se le reconociera con arreglo a la protección por desempleo.
La base de cotización por estas contingencias se calcula conforme se calcula conforme al promedio de la base de cotización por dichas contingencias en los últimos seis meses de ocupación efectiva; si bien en los supuestos de trabajadores perceptores del subsidio de desempleo, la base de cotización será equivalente al tope mínimo de cotización, fijado por la Orden de cotización para el año 2018, para las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional, en el equivalente al salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementado por el prorrateo de las percepciones de vencimiento superior al mensual que perciba el trabajador, sin que pueda ser inferior a 858,60 euros mensuales (Disposición Adicional 2ª de la Orden ESS/55/2018, de 26 de enero).
Para terminar con este punto, cabe señalar que debe entenderse que el trabajador mantiene respecto de las restantes contingencias la situación que tuviera reconocida en el sistema de protección por desempleo.