Fondo de titulización

Concepto

El fondo de titulización es el ente jurídico o vehículo utilizado para titulizar bajo la legislación española. Los fondos de titulización son regulados y descritos en la Ley 19/1992 de 7 de julio y el Real Decreto 926/1998 de 14 de mayo. Las normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los fondos de titulización se rigen por la Circular 2/2009, de 25 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Por último, el marco legal de la titulización, y por consiguiente, de los fondos de titulización, se podría ver complementado a través de algunas medidas provisionalmente incorporadas en el Proyecto de Ley de Financiación empresarial de 2014.

Así como en la legislación anglosajona encontramos la figura del trust, en la portuguesa el fundo de titularização de créditos, o en la francesa el fond commun de créances, en la legislación española y por influencia de esta última, encontramos el fondo de titulización.

Fondo de titulización hipotecaria

Con la promulgación de la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria se inicia en España la titulización.

En un principio, la titulización se limitó al ámbito de los préstamos hipotecarios movilizados mediante participaciones hipotecarias, y con este fin se regularon los fondos de titulización hipotecaria, en adelante FTH.

La mencionada ley señala que “estos Fondos, agrupaciones de participaciones hipotecarias cuya configuración jurídica y financiera debe distinguirse de la de los Fondos de Inversión Mobiliaria, transformarán en valores de renta fija homogéneos, estandarizados y, por consiguiente, susceptibles de negociación en mercados de valores organizados, los conjuntos de participaciones en préstamos hipotecarios que adquieran de entidades de crédito”.

El artículo quinto de la citada Ley completa la descripción de los fondos de titulización y en el segundo párrafo del primer apartado señala “Los Fondos constituirán patrimonios separados y cerrados, carentes de personalidad jurídica, que, ... , estarán integrados, en cuanto a su activo, por las participaciones hipotecarias que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por valores emitidos en cuantía y condiciones financieras tales que el valor patrimonial neto del Fondo sea nulo”.

Además de lo ya mencionado, el artículo quinto de la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria señala algunas características más de los FTH:

• — La administración y representación legal de los Fondos corresponde a las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización Hipotecaria, supervisadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La constitución de cada Fondo se formalizará en escritura pública. En la escritura pública de constitución se identificarán las participaciones hipotecarias agrupadas en el Fondo y se especificarán las reglas de sustitución en caso de amortización anticipada de aquellas. También se describirán los valores que el FTH emita.
• — La constitución de Fondos deberá ser objeto de verificación y registro por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
• — Las participaciones hipotecarias agrupadas en el FTH, corresponderán a préstamos que reúnan los requisitos establecidos en la sección segunda de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, y deberán tener un vencimiento igual al de los préstamos participados.
• — Los valores emitidos por el FTH serán evaluados, en cuanto al riesgo financiero, por una entidad de calificación reconocida a ese efecto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La calificación otorgada por la agencia de calificación figurará en el folleto de emisión.
• — Los valores emitidos por el FTH se representarán exclusivamente mediante anotaciones en cuenta. Las sociedades gestoras solicitarán la admisión a negociación de los valores en un mercado oficial u organizado establecido en España.
• — En cuanto a su fiscalidad, los FTH están sujetos al Impuesto sobre Sociedades. Los rendimientos de los valores emitidos por los FTH tendrán la consideración de rendimientos de capital mobiliario.

Fondo de titulización de activos

Para la titulización de activos distintos a los préstamos hipotecarios la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria, resultaba insuficiente. Con el objeto de extender la titulización a otros tipos de activos se promulga el Real Decreto 926/1998 de 14 de mayo. Gracias a este real decreto no solo se amplía el abanico de activos susceptibles de ser titulizados y se regulan los Fondos de Titulización de Activos, en adelante FTA, sino que también se elimina el carácter cerrado de los fondos, permitiendo estructuras más flexibles.

El Real Decreto 926/1998 de 14 de mayo también amplía el objeto de las sociedades gestoras para la administración y gestión tanto de fondos de titulización hipotecaria como fondos de titulización de activos, regulándose las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización de Activos, SGFTA.

La descripción de los FTA que hace el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo se puede resumir en los siguientes puntos:

• — Artículo 1 del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo: “Los fondos de titulización de activos son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, integrados, en cuanto a su activo, por los activos financieros y otros derechos (en adelante, activos) que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por préstamos concedidos por entidades de crédito. Con carácter general, la financiación con valores deberá ser superior al 50 % del pasivo, salvo que concurran causas financieras, técnicas, jurídicas o de mercado que justifiquen un porcentaje menor y se acredite en el momento de la constitución del fondo.

  Asimismo, podrán integrar su pasivo con aportaciones de inversores institucionales, a quienes corresponderá el derecho al remanente que, en su caso, se produzca con ocasión de la liquidación del fondo, una vez satisfechos los derechos de crédito de los restantes acreedores. A estos efectos, se considerarán inversores institucionales los mencionados en el artículo 7.1.a) del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores”.

  “En lo no contemplado en el presente Real Decreto, a los fondos de titulización de activos se les aplicarán las reglas contenidas para los fondos de titulización hipotecaria en la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria, en tanto resulten de aplicación, atendiendo a su naturaleza específica”.

• — El Artículo 2 del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, describe y delimita la naturaleza de los activos susceptibles de incorporarse a un FTA y del pasivo que el fondo puede emitir.

  Podrán incorporarse a un fondo de titulización de activos, activos de naturaleza homogénea que o bien sean derechos de crédito que figuren en el activo del cedente, o bien sean derechos de crédito futuro cuyos ingresos sean de magnitud conocida y su transmisión se formalice contractualmente probando la cesión de la titularidad. Un ejemplo de derecho de crédito futuro que podría incorporarse al activo de un FTA es el derecho del concesionario al cobro del peaje de autopistas. Otros derechos de naturaleza análoga podrán incorporarse al activo de un FTA cuando así se determine por Orden del Ministro de Economía y Hacienda previo informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y, en su caso, del Departamento Ministerial por razón de la materia.

• — En el segundo punto del artículo 2 del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, se establecen los requisitos que deben cumplir las cesiones de créditos a un FTA. Estos requisitos se pueden clasificar en subjetivos, objetivos y formales.

• Requisitos de carácter subjetivo son:
  • • El cedente, entidad que cede los activos a un FTA, deberá disponer de cuentas auditadas los tres últimos ejercicios, con opinión favorable en el último. Si la entidad es de reciente constitución, la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá eximir de este requisito.
  • • El cedente deberá depositar sus cuentas anuales en la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Si garante o deudor de los activos que se ceden es el Estado, una Comunidad Autónoma o un organismo internacional de los que España es miembro, este requisito se podrá eximir.
  • • El cedente informará en las memorias anuales sobre las operaciones de cesión de derechos de crédito futuros que afecten a dichos ejercicios.
• Requisitos de carácter objetivo (para derechos de crédito que estén en el activo del cedente) son:
  • • La cesión de los activos debe ser plena e incondicional y por todo el plazo remanente.
  • • El cedente no debe dar ninguna garantía al asegurar el buen fin de la operación.
• Requisitos de carácter formal:
  • • Es necesario un documento contractual que acredite la cesión.
  • • Cuando hay una nueva incorporación de activos al FTA (como ocurre en los fondos abiertos), será necesario entregar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, un documento que contenga información acerca de los activos de nueva incorporación con el mismo grado de detalle que se hizo en la escritura de constitución con los activos iniciales. El documento lo entregará la sociedad gestora y lo suscribirá también la entidad cedente. También, la sociedad gestora declarará que los nuevos activos cumplen los requisitos que se pidieron para los activos iniciales.

En 2010, la Circular 4/2010 , de 14 de octubre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, modifica la Circular 2/2009, de 25 de marzo, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los fondos de titulización. Además, con relación a los potenciales inversores de bonos emitidos por fondos de titulización, en el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, se menciona que cuando los valores emitidos por un fondo de titulización de activos se dirijan exclusivamente a inversores institucionales, la transmisión de los mismos solo se podrá realizar entre inversores pertenecientes a dicha categoría, y solo podrán ser objeto de negociación en un sistema multilateral de negociación en el que la suscripción y negociación de valores esté restringida a inversores cualificados.

Fondo de titulización abierto y cerrado

Como dice el artículo tercero del Real Decreto 926/1998 de 14 de mayo“se considerarán cerrados aquellos fondos en los que, a partir del momento de su constitución, no se modifique ni su activo ni su pasivo”.

Se podrán establecer reglas de sustitución y subsanación de activos en casos de amortización anticipada de los activos, y en casos de subsanación de vicios ocultos de los activos inicialmente integrados, si se demuestra que no tienen los atributos previstos en el folleto o en la escritura pública de constitución.

También existe la posibilidad de adquirir temporalmente activos de calidad suficiente —para no deteriorar la calidad crediticia de los pasivos del fondo— con el propósito de cubrir los desfases temporales entre el calendario de los flujos de principal e intereses de los activos incorporados y el de los valores emitidos o los créditos recibidos.

La ley 19/1992 de 7 de julio solo contemplaba este tipo de fondos, es decir, fondos de titulización cerrados.

El artículo cuarto del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo se refiere a los fondos de titulización abiertos: “se consideran fondos abiertos aquellos cuyo activo, pasivo o ambos puedan modificarse después de la constitución del fondo...Modificación del pasivo cuando esté previsto tanto emisión sucesiva de valores, como la concertación nuevos créditos. Modificación del activo cuando tenga carácter renovable. Ampliación del activo, por estar prevista la incorporación de nuevos activos y, en consecuencia, la emisión de nuevos valores o la concertación de nuevos créditos.”

Al igual que en los fondos cerrados, en los fondos abiertos también se podrán contemplar los mismos casos de sustitución y subsanación de activos así como la adquisición temporal de activos de gran calidad crediticia para cubrir los desfases temporales entre el calendario de los flujos de principal e intereses de los activos incorporados y el de los valores emitidos o los créditos recibidos.

Extinción de los fondos

El artículo once del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo señala las causas por las que un fondo de titulización se puede extinguir.

Estas causas son:

• — “ a) Las que expresamente se prevean en la escritura pública de constitución del fondo ...”. Normalmente se prevé en la escritura de constitución la liquidación anticipada del fondo cuando el importe del activo pendiente de amortización sea inferior al 10 % del saldo inicial, en este caso se deberá determinar en la escritura la forma en que se dispondrá de los activos remanentes del Fondo. Este es el llamado clean up call.
• — “... b) Cuando, a juicio de la sociedad gestora, concurran circunstancias excepcionales que hagan imposible, o de extrema dificultad, el mantenimiento del equilibrio financiero del fondo”.
• — “... c) En los casos de sustitución forzosa". Se refiere la ley a la sustitución forzosa de la sociedad gestora.
• — “... d) Cuando se produzca un impago indicativo de un desequilibrio grave y permanente en relación con alguno de los valores emitidos o con algún crédito no subordinado o se prevea que se va a producir. En este caso, la sociedad gestora, tras informar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, procederá a la liquidación ordenada del fondo, conforme a las reglas establecidas al efecto en la escritura pública de constitución del fondo de titulización...”.
• — “e) Cuando en el supuesto de que el fondo sea cerrado, se produzca la amortización íntegra de su activo”.