Contrato administrativo de servicios

¿En qué consiste el contrato administrativo de servicios?

El contrato administrativo de servicios constituía un contrato típico tanto en la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, como en sus antecesoras, y lo es también en el ámbito de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP de 2017). Quiere ello decir que este contrato encuentra en la citada Ley la definición de todo su régimen jurídico.

Según la propia Ley de Contratos del Sector Público, se consideran contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario (artículo 17 LCSP de 2017).

Puede apreciarse que la Ley define los contratos de servicios por exclusión, esto es, cualquier prestación de hacer que no encaje en los conceptos del contrato de obra o suministro ha de ser calificada como contrato administrativo de servicio.

Anteriormente a la Ley de Contratos del Sector Público, cabía distinguir un tipo de prestación a favor de la Administración con contenido esencialmente intelectual y que era calificada como contrato de consultoría y asistencia técnica. Pues bien, esa diferenciación ha desaparecido de nuestro ordenamiento y a partir de esta Ley es indiferente que la prestación tenga carácter intelectual o no; en cualquier caso este tipo de contrato es considerado ya como contrato de servicios.

Por otra parte, hasta la entrada en vigor de la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la vigencia de los "contratos de gestión de servicios públicos" como categoría diferenciada de los contratos de servicios, hacía necesario distinguir ambas figuras contractuales dando lugar a no pocas vicisitudes doctrinales.

En realidad, con el tiempo, la doctrina habría logrado sentar claramente los puntos diferenciadores entre una y otra categoría contractual señalando que, mientras el contrato de gestión de servicio público tenía por objeto la gestión de una actividad que tendría la consideración de servicio público de la titularidad de la Administración que adjudica el contrato; en el contrato servicios, no habría tal servicio público y la prestación encomendada al contratista consistiría en desarrollar una actividad complementaria para el funcionamiento de la Administración, de forma que la empresa contratista no ejerce su actividad para los ciudadanos, sino directamente para aquella (por ejemplo, en el contrato para prestar el servicio de limpieza de un Ayuntamiento, no hay ningún servicio público de limpieza del edificio público; este es necesario para el buen funcionamiento de la Administración municipal, y la empresa adjudicataria limpiará las dependencias municipales sin que por ello tenga ninguna relación con los habitantes del municipio).

En los contratos de servicios el contratista únicamente debe relacionarse con la administración, en tanto que destinataria directa de los servicios prestados.

Los anteriores extremos habrían sido, no obstante, matizados con el tiempo en lo que se refería a su impronta para la diferenciación entre las dos categorías contractuales que ahora nos ocupa llegando a señalarse que, en todo caso, el elemento clave para la distinción entre una y otra figura vendría configurado por el traspaso del riesgo y ventura propios de la explotación del servicio a cargo del contratista; extremo éste consustancial al contrato de gestión de servicio público en régimen de concesión que, no obstante, no aparecía en el ámbito de un contrato de servicios.

En este sentido, según la jurisprudencia comunitaria, un contrato de servicios requiere una contrapartida pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador de servicios, mientras que, en el caso de una concesión de servicios, la contrapartida de la prestación de servicios consiste en el derecho a explotar el servicio, bien únicamente, bien acompañado de un pago (STJUE de 10 de septiembre de 2009, Eurawasser, C 206/08).

La desaparición, del ámbito de la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, de los contratos de gestión de servicios públicos, no hace, no obstante, del todo inútil la doctrina que acabamos de exponer en tanto en cuanto el último de los criterios apuntados, en línea con lo que habría sido la corriente doctrinal más reciente sentada para la distinción contratos de servicios- contratos gestión servicios públicos; sirve hoy día para diferenciar los contratos de servicios de una categoría que, si bien otrora no era otra cosa que una modalidad de los contratos de los contratos de gestión de servicios públicos; acaba de adquirir autonomía propia: la concesión de servicios; a la que se dota, así, de una normativa propia que supera el recurso a la regulación prevista para las concesiones de obra pública y, en el ámbito local; al viejo Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

Cierto es, no obstante lo anterior, que con la desaparición de los contratos de gestión de servicios públicos, el legislador reconoce ahora abiertamente que también los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía pueden ser objeto del contrato, el cual, en estos casos, tendrá determinadas características "especiales", ajenas a la concepción tradicional de los "contratos de servicios", que recuerdan más a lo que en origen eran los ya inexistentes "contratos de gestión de servicios públicos".

Es el art. 312 de la nueva Ley de Contratos del Sector Público el que concreta estas especialidades de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía.

Podemos señalar, en conclusión, que a resultas de la desaparición del contrato de gestión de servicios públicos se producen dos importante novedades en el ámbito de la clasificación de los contratos administrativos públicos, a saber:

• .- La aparición de una nueva categoría de contratos: la concesión de servicios, que hunde sus raíces en el tradicional contrato de gestión de servicios públicos en régimen de concesión; de forma que la asunción del riego y ventura de la explotación del servicio por parte del contratista es el elemento definidor más característico del mismo.
• .- La modulación del contrato de servicios tradicional, de forma que, sin perder su condición básica que tradicionalmente lo diferenciaba del de gestión de servicios públicos en régimen de concesión; esto es; el derecho del contratista a la percepción de una contraprestación económica fijada en el contrato; sin tener que asumir el riesgo de la explotación; podrá tener también por objeto determinados servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía, ostentando en este caso determinadas especialidades que, en parte, estaban presentes en el extinto contrato de gestión de servicios públicos.

¿Cuál es su régimen jurídico?

Los contratos de servicios regulados en la Ley de Contratos del Sector Público, cuando sean celebrados por una Administración Pública, tendrán carácter administrativo (salvo los que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3 y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6. Tampoco aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos. Todos ellos aparecen catalogados en el artículo 25 de la Ley, como contratos privados).

La catalogación de estos contratos como administrativos tiene dos consecuencias de enorme alcance práctico.

La primera de ellas es precisamente la determinación del régimen jurídico que les resulta aplicable, y que en este caso es marcadamente de derecho administrativo: se rigen, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por la Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado (artículo 25.2 Ley de Contratos del Sector Público).

La segunda consecuencia se refiere al orden jurisdiccional competente, que en el caso de los contratos administrativos como el de servicios es el contencioso-administrativo (artículo 27.1. a Ley de Contratos del Sector Público).

¿Qué especialidades tiene el contrato de servicios?

Las especialidades del contrato de servicios las encontramos en los artículos 308 y ss de la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, y aluden a su régimen jurídico, quedando al margen cuestiones referidas a su preparación y adjudicación; extremos éstos en relación con los que será preciso, por tanto, conocer las normas generales que al respecto, contiene la propia Ley.

El punto de partida de estas especialidades es un principio ya clásico en la contratación administrativa: no pueden ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, porque dichos servicios han de ser ejercidos por empleados públicos (artículo 17 LCSP).

Especialidades relativas a la duración

La duración máxima de estos contratos está limitada por la propia Ley: no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años, si bien podrá preverse en el propio contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente.

Se ha dicho anteriormente que los contratos de servicios suelen ser complementarios para la actividad de la Administración. En ocasiones la complementariedad se refiere a actividades que tienen una duración determinada, y ello condiciona la duración del contrato de servicios, que debe ajustarse a dichas actividades que podríamos calificar como principales.

La Ley contempla varios supuestos de este tipo: en primer lugar, los contratos de servicios que sean complementarios de contratos de obras o de suministro podrán tener un plazo superior de vigencia que, en ningún caso, excederá del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que comprenden trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal, cuyo plazo final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos. La iniciación del contrato complementario quedará en suspenso, salvo causa justificada derivada de su objeto y contenido, hasta que comience la ejecución del correspondiente contrato principal.

En segundo lugar, los contratos para la defensa jurídica y judicial de la Administración tendrán la duración precisa para atender adecuadamente sus necesidades.

Y en tercer y último término, los contratos de servicios que tengan por objeto la asistencia a la dirección de obra o la gestión integrada de proyectos tendrán una duración igual a la del contrato de obras al que están vinculados más el plazo estimado para proceder a la liquidación de las obras.

De conformidad con el art. 29 de Ley de Contratos del Sector Público, los contratos de de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que acuerde el órgano de contratación, respetando las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias que sean aplicables al ente contratante.

Excepcionalmente, en los contratos de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El concepto de coste relevante en la prestación del servicio será objeto de desarrollo reglamentario.

Asimismo podrá establecerse en los contratos de servicios relativos a los servicios a las personas un plazo de duración mayor cuando ello fuera necesario para la continuidad de aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio del prestador pudiera repercutir negativamente.

No obstante lo anterior, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario.

Especialidades relativas al contrato de elaboración de proyectos de obras

La Ley de Contratos del Sector Público establece una serie de matices con relación a la ejecución, modificación, cumplimiento y resolución de los contratos administrativos de servicios. Pero a lo que dedica especial atención es a la subsanación de errores y a la responsabilidad en los contratos de elaboración de proyectos de obras, dada la trascendencia que pueden llegar a tener.

Como norma aplicable a todos los contratos de servicios, el contratista es responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato.

Por eso el artículo 314 LCSP regula por extenso la obligación que tiene el adjudicatario de este tipo de contratos de subsanar los defectos, insuficiencias técnicas, errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios que le sean imputables. En tales casos el precepto citado establece las condiciones en que el contratista está obligado a esa subsanación, con amenaza de resolución del contrato o de abonar determinadas indemnizaciones.

A continuación, el artículo 315 LCSP se ocupa de otro supuesto de enorme importancia. En los casos en que la Administración contrata la elaboración de un proyecto técnico, la posterior ejecución de la obra y su economía puede acusar los errores de aquel primer trabajo técnico.

Y en esos casos es preciso aquilatar cuál debe ser la responsabilidad del redactor del proyecto. Con esa finalidad, este artículo expresa que para los casos en que el presupuesto de ejecución de la obra prevista en el proyecto se desviare en más de un 20 por ciento, tanto por exceso como por defecto, del coste real de la misma como consecuencia de errores u omisiones imputables al contratista consultor, la Administración podrá establecer, en el pliego de cláusulas administrativas particulares, un sistema de indemnizaciones consistente en una minoración del precio del contrato de elaboración del proyecto, en función del porcentaje de desviación, hasta un máximo equivalente a la mitad de aquél.

Además, el propio precepto incorpora un baremo de indemnización y establece el plazo de un mes para que el contratista abone dicha indemnización, a partir de la notificación de la resolución correspondiente.

Por último, el artículo 312 LCSP se ocupa de detallar y cuantificar la responsabilidad del contratista con relación a los daños y perjuicios que durante la ejecución o explotación de las obras se causen tanto a la Administración como a terceros, por defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios que le sean imputables.

Especialidades del contrato para actividades docentes

El artículo 310 LCSP establece una serie de normas especiales para este tipo de contratos, de las cuales merece la pena resaltar aquí una modulación del régimen jurídico aplicable a los mismos, en tanto que supone una excepción a la aplicación íntegra de la Ley de Contratos del Sector Público. Y es que en los contratos de servicios que tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas, las disposiciones de la Ley no serán de aplicación a la preparación y adjudicación del contrato.

Especialidades del contrato que conllevan prestaciones directas a favor de la ciudadanía

Una de las novedades más importantes de esta nueva Ley en lo que a los contratos de servicios se refiere, es consecuencia de la ya comentada desaparición de los contratos de gestión de servicios y del hecho, a su vez, de que la nueva normativa se fundamente, en la configuración de los contratos de servicios y su distinción con la nueva categoría de "concesiones de servicios"; en la más consagrada y reciente teoría doctrinal según la cual un contrato de servicios podría tener también por objeto un servicio público sin que ello nos sitúe, inexorablemente, en el ámbito de lo que antes eran los contratos de gestión de servicios de servicios públicos, ni hoy, en lo que parece una nueva categoría contractual, pero que sin duda, bebe de esa otra tradicional tipología de contratos; la concesión de servicios.

Así, a través del artículo 312 LCSP, partiendo el legislador estatal de que los contratos de servicios se definen por la ausencia de un riesgo y ventura inherente a la explotación del servicio que deba ser asumido por el contratista, pudiendo, en tanto respeten dicho límite, configurarse como tales contratos de servicios aquellos que tengan por objeto lo que la Ley denomina "servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía", concreta una serie de especialidades que afectan a los concretos contratos de servicios en los que, afirma dicho precepto, se deberán cumplir las siguientes prescripciones:

• a) Antes de proceder a la contratación de un servicio de esta naturaleza deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.
• b) El adjudicatario de un contrato de servicios de este tipo estará sujeto a las obligaciones de prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono en su caso de la contraprestación económica fijada; de cuidar del buen orden del servicio; de indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, con la salvedad de aquellos que sean producidos por causas imputables a la Administración; y de entregar, en su caso, las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.
• c) Los bienes afectos a los servicios regulados en el presente artículo no podrán ser objeto de embargo.
• d) Si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio y la Administración no decidiese la resolución del contrato, podrá acordar el secuestro o intervención del mismo hasta que aquella desaparezca. En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya ocasionado.
• e) La Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía de que se trate.
• f) Con carácter general, la prestación de los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía se efectuará en dependencias o instalaciones diferenciadas de las de la propia Administración contratante. Si ello no fuera posible, se harán constar las razones objetivas que lo motivan. En estos casos, a efectos de evitar la confusión de plantillas, se intentará que los trabajadores de la empresa contratista no compartan espacios y lugares de trabajo con el personal al servicio de la Administración, y los trabajadores y los medios de la empresa contratista se identificarán mediante los correspondientes signos distintivos, tales como uniformidad o rotulaciones.
• g) Además de las causas de resolución del contrato establecidas en el artículo 313 LCSP, serán causas de resolución de los contratos de servicios tratados en el presente artículo, las señaladas en las letras c), d), y f) del artículo 294.

¿Cómo conviven el contrato de servicios y contratos de trabajo?

No debe utilizarse el contrato administrativo de servicios para satisfacer necesidades de carácter permanente que han de ser objeto de contratos laborales. Se trata de un fraude de ley sobre el que existe abundante jurisprudencia. En este sentido, el artículo 308.2 LCSP expresa que a la extinción de los contratos de servicios, no podrá producir en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista.

A veces se puede apreciar cierta confusión en los operadores jurídicos porque los contratos de servicios para la Administración se celebran sucesivamente durante mucho tiempo; en ocasiones el servicio ha de prestarse continuamente (por ejemplo el ya mencionado: contrato de limpieza debe prestarse de continuo). En esos casos, cuando expira un contrato debe comenzar el siguiente, mediando un procedimiento de adjudicación entre ambos y en muchos casos se produce un cambio de empresario titular del contrato.

Aunque dicha subrogación resulte obligatoria por aplicación del derecho laboral, no hay que perder de vista la previsión del artículo 308 LCSP. Además, la Ley (en el artículo 130 LCSP) incorpora una regulación de cómo debe facilitarse por el órgano de contratación la información sobre las condiciones de subrogación de los contratos de trabajo, que debe figurar en los pliegos o en su documentación complementaria para que los empresarios que aspiren a ser los nuevos adjudicatarios del contrato de servicios puedan evaluar exactamente los costes laborales que conlleva el contrato.

Esa información ha de ser aportada al órgano de contratación por la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados.